¿Una decisión progresista o una Corte tibia? Caso Duque vs. Colombia, la segunda sentencia sobre derechos LGTBI en el Sistema Interamericano


Publicado Originalmente em: 21//04/2016

Si bien la sentencia del Caso Duque sienta un precedente importante, también resulta débil en miras al esclarecimiento de otros asuntos relevantes.

caso duque 2

El pasado viernes 15 de abril, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) publicó su segunda sentencia relacionada a la protección de los derechos de las personas LGTBI mediante el Caso Duque vs. Colombia. Los hechos del caso versan sobre la situación del señor Ángel Alberto Duque y la lucha por el reconocimiento de su derecho a la seguridad social tras el fallecimiento de su pareja y conviviente J.O.J.G en el año 2011, como consecuencia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). ¿Qué señala la sentencia? ¿Es un buen precedente para la protección de los derechos LGTBI? En las siguientes líneas expondremos brevemente los hechos y mostraremos que el fallo, a pesar de ser una decisión que ampara parcialmente las pretensiones de la víctima, termina siendo débil en miras a construir una jurisprudencia más sólida en la materia.

¿Qué sucedió?

En el año 2002, el señor Duque consultó a las instituciones respectivas los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivencia ante el fallecimiento de su pareja. No obstante, los responsables de la gestión respondieron ante la consulta planteada que el señor Duque no ostentaba la calidad de beneficiario de conformidad con la ley aplicable, toda vez que la normativa colombiana indicaba que solo podía acceder a la pensión de sobrevivencia la última persona que haya hecho vida marital y sea de sexo opuesto al causante. Frente a esta respuesta, el señor Duque inició una acción de tutela en los tribunales nacionales para la protección de sus derechos fundamentales. Sin embargo, los procesos internos no tuvieron mayor efecto y en dos instancias se declaró improcedente su demanda.

Ante esta situación, en el año 2005 la representación del afectado presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) alegando la vulneración de distintos derechos. Producto de ello, y tras casi 10 años de proceso en el Sistema Interamericano (SIDH), la Corte IDH declaró en base a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que el Estado colombiano es responsable internacionalmente por la violación del derecho a la igualdad y no discriminación (arts. 1.1 y 24 de la CADH) en perjuicio del señor Duque al no permitirle acceder a la pensión de sobrevivencia en razón a su orientación sexual, y ordenó que se le reparé integralmente por los daños ocasionados.

Al respecto, cabe enfatizar que la defensa del Estado colombiano alegó que mientras transcurría el proceso en el SIDH, la Corte Constitucional de Colombia ya había reconocido el derecho de las parejas del mismo sexo a poder acceder a la pensión de sobrevivencia mediante las sentencias C-336 del año 2008 y T-051 del año 2010. En razón a ello, y tomando en cuenta el carácter subsidiario que tiene el SIDH, los agentes estatales indicaron que la Corte IDH no podía declarar responsable al Estado, toda vez que el hecho ilícito que había dado origen al proceso ya había cesado y había sido reparado. No obstante, el tribunal consideró que las vulneraciones sufridas por el señor Duque no habían sido reparadas adecuadamente, toda vez que conforme a la normativa colombiana el afectado solo podría recibir el monto correspondiente a la pensión desde el año 2010, y no desde el año 2002 (fecha en la que falleció su parejo). Debido a esta situación, la Corte decidió que la violación no había sido debidamente reparada y sentenció al Estado colombiano.

Entonces… ¿es una buena sentencia para la protección de los derechos de las personas LGTBI?

En base a lo detallado anteriormente uno podría concluir que la sentencia resulta positiva en relación a la protección de los derechos de las personas LGTBI. No obstante, esta primera impresión no es del todo cierta cuando uno analiza con detenimiento los fundamentos y argumentos de la sentencia.

Por ello, en las próximas líneas mostraremos algunos aspectos positivos y negativos que tiene la decisión de la Corte IDH. Cabe señalar que si bien existen múltiples aristas que podrían suscitar diversos debates, únicamente nos concentraremos en dos aspectos de la sentencia.

La primera cara de la moneda: lo positivo, la consolidación de estándares para la protección de las personas LGTBI

Al respecto, la sentencia reitera de manera oportuna lo señalado por la Corte IDH en su primera jurisprudencia sobre derechos LGTBI del año 2012 en el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, al declarar que la orientación sexual y la identidad de género son motivos prohibidos de discriminación. Sin embargo, el tribunal no solamente vuelve confirmar este estándar, sino que además utiliza nuevos instrumentos para fortalecer su argumentación. De esta manera, la sentencia del Caso Duque constituye la primera vez en la que la Corte IDH utiliza los Principios de Yogyakarta para fundamentar sus decisiones.

Estos principios fueron elaborados por un panel internacional de especialistas en legislación internacional en el año 2009 y desarrollan ampliamente la manera en la que los Estados deben tutelar los derechos de las personas LGTBI. Cabe señalar que si bien per se estos principios no son de obligatorio cumplimiento (son un instrumento del denominado soft law), constituyen un importante aporte para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) para interpretar las normas y obligaciones internacionales sobre la materia. En ese sentido, el hecho que la Corte IDH los haya empleado para desarrollar el derecho de las personas LGTBI a acceder a la seguridad social sin discriminación, significa que el tribunal internacional reconoce la importancia de este instrumento y lo admite como un instrumento relevante para determinar las obligaciones contraídas por los Estados parte en virtud de la CADH.

En razón a ello, la relevancia de este instrumento ahora cobra más fuerza dentro del DIDH. Producto de ello, los Estados de la región no solo deberán tener presente el empleo de este instrumento en los procesos que se lleven a cabo en el seno del SIDH, sino también dentro de su jurisdicción interna con la finalidad de que no se les atribuya responsabilidad internacional.

La cruz de la moneda: lo negativo, ¿desde cuándo existe la obligación internacional de garantizar el derecho a la pensión de las parejas del mismo sexo?

Esa es la gran pregunta que la Corte IDH deja sin respuesta. Durante la audiencia pública del caso ante el tribunal, los representantes del Estado colombiano plantearon una controversia sumamente interesante: si la primera sentencia en el SIDH sobre derechos LGTBI es del año 2012, ¿es posible aplicar los estándares planteados en dicha jurisprudencia a los hechos de un caso que ocurrió en el año 2002? De esta manera, la defensa del Estado argumentó que en el momento en el que el señor Duque solicito la pensión por sobrevivencia aún existía una “zona gris” en la que no había claridad sobre las obligaciones internacionales de los Estados en relación con la protección del derecho a la pensión de las parejas del mismo sexo.

Debido a ello, los agentes estatales sostuvieron que la Corte IDH no podía juzgar y declarar la responsabilidad del Estado por las decisiones adoptas por sus tribunales nacionales, toda vez que en el DIDH no había claridad sobre estas obligaciones al momento en el que ocurrieron los hechos. En consecuencia, al momento en el cual se resolvió el caso en la jurisdicción interna, los tribunales internos no tenían ningún parámetro o estándar internacional que sirva como margen o guía de actuación.

En respuesta, la Comisión Interamericana (CIDH) argumentó que las sentencias de la Corte IDH no crean nuevas obligaciones internacionales para los Estados parte de la CADH, sino que únicamente interpretan y clarifican el derecho preexistente. En razón a ello, indicaron que no se podía amparar la posición del Estado, toda vez que se debe entender que la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual es una obligación que se encontraba amparada por la CADH al momento de los hechos, y que las sentencias posteriores únicamente han interpretado u otorgado mayor claridad sobre este punto. Además, hizo referencia a algunas decisiones del Comité de Derechos Humanos para mostrar que en el DIDH ya había algunos pronunciamientos sobre el tema.

Así, a pesar de que existía una clara necesidad de que la Corte IDH se pronuncie sobre este punto a fin de zanjar la polémica planteada, el tribunal se olvidó de este asunto. De esta manera, para solucionar el caso únicamente indicó que de la lectura integral de las resoluciones de los tribunales nacionales de Colombia no se constata que se haya tomado en consideración como factor determinante la orientación sexual del señor Duque. Además, la Corte IDH indicó que, por el contrario, los órganos judiciales solo se remitieron a la normativa colombiana para señalar que al señor Duque no le correspondía acceder a la pensión de sobrevivencia y que, en todo caso, el afectado debía agotar la vía contenciosa administrativa antes de acceder a la justicia constitucional. Debido a ello, la Corte concluyó que las decisiones adoptadas por los jueces nacionales no constituyeron un ilícito internacional (pues no analizaron el fondo y solo declararon la improcedencia de la demanda) y, por ende, el Estado Colombia no es responsable internacionalmente por la violación a los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial en perjuicio del señor Duque (arts. 8 y 25 de la CADH).

¿Y qué dijo sobre el debate alrededor de la vigencia de la obligación internacional? Pues nada. Ni chicha ni limonada.

Ojo, no estamos afirmando que la argumentación de la Corte no sea jurídicamente válida. No obstante, tomando en consideración la importancia del punto controvertido, la fundamentación de la Corte IDH termina siendo formalista y perjudicial para la protección de los derechos humanos en la región.

En su condición de tribunal internacional, la Corte IDH no solamente tiene la función de resolver los casos que ingresan a su competencia, sino que también tiene la tarea de construir una jurisprudencia sólida que esclarezca las obligaciones internacionales de los Estados parte de la CADH y así se logre una mejor tutela de los derechos humanos. En ese sentido, cabe recordar que no solamente resultan vinculantes las decisiones que adopta el tribunal con respecto a los Estados parte de un determinado proceso, sino que los fundamentos que emplea la Corte para resolver la controversia (las denominadas ratio decidendi y obiter dicta) también resultan vinculantes para las autoridades estatales del resto de países de la región, en tanto interpretan las obligaciones estipuladas por la CADH y esclarecen los parámetros de control reconocidos por el tratado.

En consecuencia, producto de esta falta de respuesta de la Corte IDH, y a pesar que se contó con la oportunidad para realizar una toma de postura firme sobre el tema, tras la sentencia aún se mantienen diversas dudas. ¿Desde cuándo es exigible para los Estados parte de la CADH el deber de no discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género? ¿Todo lo que haya sucedido antes del año 2012 sobre este asunto queda bajo el margen de discrecionalidad de los jueces nacionales? ¿Puede un Estado alegar la ausencia de un deber sobre la materia para librarse de responsabilidad internacional?

Por ello, si bien la sentencia del Caso Duque sienta un precedente importante al reconocer el derecho de las personas LGTBI a acceder a una pensión sin que se les discrimine por motivos de su orientación sexual, también resulta débil en miras al esclarecimiento de otros asuntos relevantes. Habrá que esperar una nueva oportunidad para que la Corte IDH se pronuncie sobre los asuntos señalados anteriormente (y esperemos que, para ese momento, sí tome una postura).

Por: Adrián Lengua, estudiante de Derecho de la PUCP, asistente de investigación del IDEHPUCP y ex-miembro del Consejo Directivo de la Asociación Themis.

Fonte: Enfoque Derecho

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